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自由与法治—《新自由论》(1988年版)第五章

第五章 自由与法治

   法治不仅是以法律统治老百姓,更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。——龚样端

   现代社会的血与火的经验教训使几乎所有各个派别都获得了一个共识,只有法治社会才是值得追求的基本社会目标。它既可保障个人的基本自由,也可保障社会的繁荣与稳定。

   然而,究竟什么是法治?是否顾名思义的“以法治国”这一表层意即可概括其精神?对此,各派的理解就大相径庭了。而这种差异,就划出了截然不同的社会政治实践后果,因此,对此确实需要特别梳理清楚。

   简捷地说,现代社会所理解的“法治”,不仅限于“以法治国”这狭隘的含义。举例而言,倘若一个统治者公布的法律规定,他必须执掌政权直至去世,或宣布任何国民可以不经公开审判而被判刑,这就不合法治。

   法治蕴含有一些基本的价值取向,因此,它不仅是个法律概念,同时也是一个社会的、政治的、文化的概念。蕴含有治国的法律必须遵循的一些现代社会的基本原理和原则。如维护人的尊严的原则、公正原则、平等原则、宪法高于一般法律的原则等等。如1959年在印度召开的“国际法学家会议”通过的《德里宣言》,就集中了各国法学家对法治的基本看法,即三大原则:

   一、根据“法治”原则,立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。

   二、法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。

   三、司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。

   法是确定公认的理想的。上述三大原则和联合国宪章里包括的一些理想,不是由国家的最高权力者或最高权力机构可随意否定和取消的,在这个意义上,法高于法律,即:“法”是法律的合理化基础。

   在这里,就涉及对“法”与“法律”这两个概念的理解和分析的问题,这种理解的差异进一步涉及中西两种文化对法观念的理解的差异。已有不少国内外学者对这方面的研究作出了贡献,这里不拟赘述其考证的详细脉络,只是简要勾勒其轮廓及其结论。

   “法”这一概念,在希腊罗马时代,就奠立了其基本的双重含义。首先,“法”这个字(jns),表达的是正义、公平、道德、权利等最基本的原则,而另一字“律”(lex),则是为贯彻上述而制订的具体规则,它明确化、细微化,带有技术化性质。

   前者是契约式观念的最高体现,具有超越性。它是凌驾于社会之上的普遍规范,是一切法则的合法性基础。它是目的而非手段。它高于一切,高于法律具体条文,高于统治者,即它是非人格化的。并且,它是保障社会成员基本权利的最后基地,正如康德所说:“个人是自由的,如果他只服从法律而不服从任何人”。孟德斯鸠也指出:“自由是做法律所许可的一切事情之权利”。

   在这个意义上,法律,是权利界定的规范。而奠定这一规范合理性基础的是“法”。因此,法治从根本意义上说,目的在于保护公民的基本权利,特别是政治自由权利。法治具有普遍性和至上性,普遍性要求对任何人和团体一律平等;至上性则要求任何组织、政党、团体都不得高于法律;并且,这种至上性须用制度作保障。

   要言之,法治是一把双刃剑,既约束统治者又约束被统治者。在现代,它首先针对的是政府,首先要求政府守法。因为现代国家发展的趋势,普遍呈现出行政权膨胀的现象,政府权力所至,无所不包。而法治,正是要消除不受限制的权力,达到法律支配权力的格局。法治又是调解社会各阶层集团利益和权利的最高规范。它不仅以法律规范老百姓,更以法律约束统治者。法治同时也就是对权力的限制,统治者和政府也必须守法,法律的根本目标是对个人的基本权利的保障,这两点才是法治的精髓。

   在我们的文化传统中,并不缺乏“法”这个字眼,甚至还有煌赫一时的一个先秦学派以“法”命名,称为“法家”,并曾在秦始皇前后的中国和“文革”后期的中国成为政治的主宰力量和主导观点,成了政治舞台上的主要角色。但是,这种法家政治,正是最为严酷和赤裸裸的专制主义政治。同时,这种法家政治,也是最典型的“人治”,它恰恰是“法治”的对立物。

   问题出在哪里呢?

   应当看到,绝不是任何一个强调法律制度的国家都可称为“法治”的。因为正如前述,法治包含有人道主义的价值取向。已经有一些学者的研究指出了症结之所在。同是一个“法”字,其涵义却不可通约。中日传统中的“法”与希腊罗马传统的“法”,是两个根本不同的概念。它并没有权利和正义的内容,并没有希腊罗马式意义上的两重分层,即是说,并无超越性。它的核心,是“刑”,即惩罚、镇压和手段。简言之,中国文化传统中的“法”,是统治者手中的工具,正像他手中的武器和官僚机器一样,是统治手段的一种,是专政工具式的单刃剑,是专门针对被统治者的。“朕言即法”,法只是人格化的统治工具,等而下之,并无超越性。它对最高统治者基本上没有约束力,这是典型的人治。法家对“法”的强调,只是强化君权的一种手段,是彻底专制主义的。法的目的是“刑”,而刑的目的是“杀一儆百”,防止造反。法家这种“以法治国”与“法治”相去何止万里!

   综上所述可知,中国文化传统中的“法”,根本无法凌驾于统治者之上,无法成为社会各集团必须共同遵守的规范,不可能成为统治者与被统治者的仲裁者和调解者,它本身就是随统治者意志的随时变化的产物。用通俗的语言,即“权高于法”,“统治者高于法”。这种文化潜意识直至今天仍有广大市场,大部分国民在直觉中仍把法看作是“官管民”的工具,而对法怀着某种“外在性”和“恐惧感”,从未想到过把法当成捍卫自己基本权利的最好庇护所,甚至也不清楚自己理应具有哪些不可侵犯的基本权利。因而在中国老百姓心目中,造成了“权力”的化身,他们内心对法是厌恶的,希望尽量少与“法”打交道。日常人们之间的利益纠纷和冲突也颇倾向于宁可用礼节来进行调整,或请有权威的人士来调解,也不诉诸于法律。这种“法”的观念,在一个方面塑造了我们的国民性。以“文革”为典型代表的“无法无天”的悲剧以至“刑”的泛滥,不能说与这种法律文化形态没有关系。

   更进一步深入考察,我们可发现,现代的“法治”还蕴含有限制立法范围和立法权力的意义。

   正如美国联邦宪法修正案第一条规定,国会不得制定“确立宗教或禁止信仰自由;剥夺人民言论或出版自由;剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利”的法律条款。这一限制,主要是使法律不得逾越出公认的、文明社会所通行的最普遍法则和原理的范围。同时,它还意指“所有立法,都须事先公布的、公开”的一般原则,它不允许立法当局滥用权力,根据某些具体情势的变迁来制定法律或修改法律,以可以预期的明确有效方式使某些人群获益,使某些人群受损。

   这就正如第一章所述,法治是为社会事先宣告的一般游戏规则(犹如是足球比赛规划一样),它使个人们能预见政府的强制工具将如何运用,它能预见在某一境况下将被获准做什么或不能做什么,至于竞赛的结果,它是无权也不必去干预的。如果滥用立法权,就像在球赛中发现一方即将败北,而中途宣告修改比赛规则,以利于达到某种平衡的结果一样荒缪。这种针对具体情况随时修改法律的态势,实质上是授予当局的全权,使他随时能做它愿做的事,这也就是“人治”,也就是“专制”

   因此,法治必须排除那种直接针对特定的人的法规,也必须排除能精确地预见到将对某些人有利而对某些人不利的立法。

   要言之,从根本原则上考虑,我们必须假设在原始状态下的人们,被罩上了一层“无知的帷幕”(罗尔斯的比喻),并在此假设的基础上制定最基本的法律。这里“无知的帷幕”是指一群人欲组成一个合理正义的社会,这些人当然有各自的特长和弱点,是白人、黄种人还是黑人,是老少、男女都不知,也不知自己奉行什么价值标准。总之,对自己一无所知。设想在此情势下,这群人从其自身的利益和合理的思考出发来制定法律,那么,这种思考的结论应当说是公正的。然而,这种思考的结论大体应符合什么原则呢?

   美国政治哲学家罗尔斯(J.Rawls)在其影响巨大的现代名著《正义论》中指出:出于公正的考虑,也出于害怕自身无保障的考虑,他们应当对如下两个原则达成协议:

   一、自由原则。罗尔斯认为,“大致地讲,公民的基本自由权是政治自由权(投票和当选公职的权利),以及言论自由、集会自由、信仰自由、思想自由、人身自由、拥有(个人)财产的权利,免遭专横逮捕和没收的自由。这些自由都是法治观念确定的”。

   二、平等原则。社会和经济不平等是不能允许的,除非在下述两个条件下,一是不平等符合社会每个人的利益,二是每个人有寻求不同报酬地位的平等机会。

   上述二原则中,自由原则是绝对优先的。第二个原则是相当彻底的平等原则,它保护社会中处境最差的人,但它首先得在不损害自由的前提下实现。

   因此,我们从罗尔斯处得到其重要性等级的如下排列:最首要的是自由权。例如:即使取消自由(如言论自由)有利于最贫穷者,也绝不能舍自由而救平等。只有自由实现后,才考虑经济平等问题。但在同时,就须首先必须考虑处境最糟者,也就是他的重要性排序。

   在某种意义上,倘使我们处于“无知的帷幕”下,对自己的竞争力一无所知,这是符合我们关于公正的直觉的。因为自由是公平竞争的首要条件;而由于对成败的不可知,故希望自己若失败了后,仍保有基本的生活水准,不至陷入绝境。

   历史证明,法治下的自由虽可能导致经济不平等,然而它使整个社会经济高涨,为平等提供了更高的经济基础。并且,由于这一经济不平等本身是根据平等权利而竞争得到的,因而这种财富不均并非特权。我们不能仅仅因为有些人在竞争财富方面成功了,就称私有财产为特权,这实质上是篡改了“特权”这个词的涵义。这种财富的某种不完全平均,实质上是激励社会前进而非停滞的必要代价。

   有人认为,不必如此繁琐,完全可授予政府以经济分配权力,它凭公平信念进行指导,使社会成员各得其所。

   这里隐藏着巨大的危险!

   姑且不论历史早已表明,由于权力运用的铁的逻辑,不受制约的绝对权力从未按公平信念行事过。

   退一万步而言,就是假定有一个开明政府确实在主观上要想公平指导,而使国民各得其所。那末,要能够进行指导的先决条件是必须首先有一个对全社会形形色色不同的成员都公平的评价系统。在这个评价系统中,每个人的每种需要都被划分档次,占有一定的等级地位。然而,谁的评价标准比较正确和公平则取决于最高统治者,从而使个人的喜好标准成为国家法律的一部分,这必然使国家面临个人专制的前景,此其一。

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