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立宪时代的法政哲学思考提要

     高全喜立宪时代的法政哲学思考
   
   主讲人:(中国社会科学院法学研究所研究员)
   
     评议人:李强(北京大学政府管理学院教授)

   
     张千帆(北京大学法学院教授)
   
     陈端洪(北京大学法学院副教授)
   
     主持人:翟小波(北京大学法学院博士后)
   
     时间:2005年10月26日,
     地点:北大法学院模拟法庭
   
   南郭提要:高全喜立宪时代的法政哲学思考。在一个没有学术自由的国度,别指望有什么真正意义上的真知灼见。因为学者们自觉地给自已设置了一条底线:不触怒当权的中共。在此种情况下,学者们战战兢兢随时担心自已的言论出格而丢了博导,国务院津贴领取人等荣幸。诸如:高全喜之高于宪法之上的权威,存在的就是合理的,合理的就能存在;国民党的党国传统和共产党的党国传统,都是通过政党这个政治上的先锋队组织领导人民建设自由民主的民族国家;一开始经济改革就不单纯是经济改革,它从来就具有一种政治改革的意义,只不过是以经济形式完成的政治改革;法治应该先于民主;理论家没有能力指导现实,只能在现实中发现一些理论因素,把它们提升为一些概念,现实怎么进展,理论家无能为力;李强之我赞同在国家处于非常状态时期,应该在宪法之上有某种决断力量;国家的前提是政治,政治的核心是区分敌人和朋友,然后团结这些朋友和敌人进行战争,进行斗争,政治最终是一个你死我活杀人的事情;张千帆之对民主表达的不信任有很好的根基。无论从发展中国家还是从我们国家的历史实践来说,很多国家经历了多次的失败,拉美国家还有很多发展中国家,可以说,大多数进行民主试验的国家都失败了。陈端洪之对于中国这个特定的阶段,我觉得其实如果强调国家的人格、国家的利益,或者说这种主权国家的建设,是应该有一个很大的好处。这些学者教授其实都是聪明绝顶之士,为何会有如此明显离谱的说法?原因很简单,在他们心中,保住自已的位置最重要,其他一切均是可以协商的。
   
   
   高全喜:我这几年的研究,使我感觉现在中国所处的时代和西方当前所处的时代并不是对应的。我们这个时代更类似于十七到十九世纪,或者更早一点,十五到十九世纪这样的一个西方社会的转折时期。
   
   西方学者对法治、制度框架、法律规则在社会转型中作用的思考,不单纯是日常政治的维度,更多的是非常政治的维度,至少是一种日常政治和非常政治结合在一起的维度。特别是对德国和法国这样的大陆国家来说,它们从十七到十九,乃至二十世纪,都没有彻底完成民族国家的构建以及相关的宪政制度框架的塑造。他们强调非常政治的法治观,或者说叫政治法、国家法这样的法治观。
   
   中国目前所处的时期是一个转折时期。在这个转折时期,确实需要日常政治状态下的法治主义的规则之治,但是,也不能忽视政治法、国家法或者政治国家问题在这个时期提出的挑战。实际上英国和美国都是一些非常幸运的民族或国家,它们国家的生长过程是有很多特殊机缘的。
   
   英国,美国,法国和日本的自由主义,都是和它们的国家利益结合在一起的。如果我们过于把自由主义建立在一种普世的原则上,把法治主义建立在一个抽象的原则之上的话,那么中国现在很多的自由主义者就面临一个困境,就是无法和中国的传统文化,中国的民族主义结合起来,在像对伊拉克问题上,在如何面对美国的新帝国主义等问题上,处于失语阶段。我们诉求的是这样一个国家,它既是一个宪政的、保护人权的国家,同时也是一个国家利益得到维护的国家。我们讲法治、宪政,国家的权力是有限度的或有边界的,但是在它的权力范围之内应该是强有力的,这样一种有权限的但又强有力的国家制度,应该是一种成熟的自由主义的政治诉求。
   
   在中国,我们有一个政党政治的传统,例如国民党时期就是把党抬高于国家之上,把政党利益与国家利益捆绑在一起。
   
   作为传统,我们的礼仪制度,我们的家庭观念,我们的五伦、亲情、德行这些东西,确实是需要保守的东西,但在政治制度上,应该寻求一种自由主义的制度框架和中国传统文化的结合。一种法治主义的基本框架,应该能够容纳和承续中国的传统文化,人民自由幸福,市民经济繁荣,政治国家强大,这当然是一个比较好的诉求。
   
   国民党的党国传统和共产党的党国传统,都是通过政党这个政治上的先锋队组织领导人民建设自由民主的民族国家,现在还处于这个过程之中,还没进入到超越了政党利益的纯形式的国家建设形态。
   
   17到19世纪的一系列大的思想家,他们基本上都是在为人类构建一个不同于古典古代的新的政治制度设置提供一种正当性的论证。无论是从人性论还是神性论,无论是民族主义还是保守主义,乃至自由主义,它们都必须面对为什么要建立一种政治制度,它的统治者不能像强盗那样凭着强力统治别人,而是要有合法的正当性基础。中国目前就处在一个构建政治制度的新时期,因此需要为共和、宪政、民主制度提供正义性的价值论证。
   
   中国的改革开放已经二十多年了,可以说在经济变革方面已经走到了尽头,我们的各项资源和动力基本上已经用尽,已经面临最大的挑战,甚至经济改革本身就是一种政治变革。我记得陈端洪曾经有个论述,就认为从一开始经济改革就不单纯是经济改革,它从来就具有一种政治改革的意义,只不过是以经济形式完成的政治改革。
   
   如果能够不失时机地致力于真正的宪法政治,通过国家权威推动市民社会的建立与完善,真正地推行自由的市场经济秩序和司法独立制度,那么晚年黑格尔意义上的保护市民社会的法制国家和同样是晚年哈耶克思想中的“普通法的法治国”,也许并非是不可能的。
   
   李强:我赞同在国家处于非常状态时期,应该在宪法之上有某种决断力量。从法律的角度来讲,尽管是在形式主义的宪法之上有一个决断者,但是决断者之所以能够行使这个决断,还应按照一定的程序。国家的前提是政治,政治的核心是区分敌人和朋友,然后团结这些朋友和敌人进行战争,进行斗争,政治最终是一个你死我活杀人的事情。把国家内部的冲突,朋友和敌人之间的冲突纳入某种法律的框架中。接下来呢,政治问题就转化为法律问题,就是宪法。你不可能把所有政治问题都转化为法律问题。在非常状态下,赋予主权者一个决断权力,处理宪法没有办法处理的问题。
   
   张千帆:日常政治并不是说不变,它的一个特点就是,变是一种连续的变化,没有非常剧烈的、断裂性的变化。非常政治,就是什么都可能发生。一旦面临非常政治的关头,理论家的建议或者愿望都是无能为力的。如果国家的宪法非常绝望地需要一个决断者,一个合适的决断者肯定不会出现。为什么会有非常政治这种现象?最根本的就是,社会结构和政府之间发生断裂,也就是政府的利益、掌权者的利益和社会多数人的利益发生了不可调和的冲突。当然,一股社会利益和另一股社会利益之间也有不可调和的冲突。这种冲突一般会用革命的、暴力的方式解决,这就是非常政治的问题。日常政治和非常政治跟理论关系不是太大,跟这个国家法律上的风格关系也不是太大。最关键是在于它的政治制度。美国这个时候虽然也是非常政治,但它的错位是一个特定方向上的错位,而不是一个全方位的错位。专制政体下的冲突,跟民主政体下集团和集团利益的冲突是不一样的。专制社会面临那种日积月累、最后导致全盘的政治和社会割裂的情况,这个共同点就不存在了,所以最后一般是通过革命解决这个问题。比较稳定的社会就是中产阶级占多数的社会;如果是两极分化的话,即使实行了民主制度,这个民主也是维持不下去的,因为,这就发生了施米特所说的社会之间的敌我关系。对民主表达的不信任有很好的根基。无论从发展中国家还是从我们国家的历史实践来说,很多国家经历了多次的失败,拉美国家还有很多发展中国家,可以说,大多数进行民主试验的国家都失败了。但好多国家可能都是搞了一段就搞不下去,等于陷入泥潭之中了。
   
   陈端洪:对于中国这个特定的阶段,我觉得其实如果强调国家的人格、国家的利益,或者说这种主权国家的建设,是应该有一个很大的好处。像我们这样的国家,怎么样完成宪政国家的转型。总要有一个过渡,历史上任何一个宪政国家都没有一个政党凌驾于国家之上的模式。宪法颁布这么多年了,都从来没有正常地用过。所以,这个国家是不是处在非常时期。问题是,我们也是稳定的。我现在很怕的就是突然有一个决断者出来。把现在看成一个非常时期,突然有一个决断者,把我们带入宪政国家。我非常担心这样的一种理论出来以后,对我们现有的很有限的法治是一个巨大的破坏。
   
   高全喜:我对民主是赞同的,但我觉得法治应该先于民主,而且民主只是手段,不是目的。你刚才所说的党国政治,这是我们的新传统,对此要采取同情的理解,黑格尔曾经说过,一切存在的就是合理的,一切合理的也都是要存在的。搞宪法的不一定非要研究美国宪法, 好好研究我们的宪法,研究我们党的全会决议和指导精神,可能也会理出一条路径出来。
   
   学生问:在中国目前的状态下,我们实行的共产党领导下的多党合作制,也可以实现一定的分权与制衡。民主集中制是否也能达到您所说得正常状态,否则像中国这么大的国家,如果出现动乱,那是非常危险的,对不对?
   
   高全喜:这个题目太大了,我也不敢谈。但我总觉得政党政治是一个后来的产物,在政党政治之前,英国的立宪政治就产生了。我觉得理论家没有能力指导现实,只能在现实中发现一些理论因素,把它们提升为一些概念,现实怎么进展,理论家无能为力。总的来说,谁也不希望社会动荡、断裂。但是,我还没绝望,我坚信慢慢可能还会好起来的。中国目前是否处于非常政治时期,我们如何实现转型?我的这篇小文章只是提出一个问题让大家思考,从而解决这个问题,因为我还没有能力解决。我只是提出了这个问题。

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